El
4 de julio de 1996 D. Miguel Miravet, Fiscal en el Tribunal
Superior de Justicia de Valencia, en su condición
de Presidente de la Unión Progresista de Fiscales
de España interpuso una denuncia por los presuntos
crímenes contra la Humanidad, genocidio (interior)
y terrorismo (interior e internacional) cometidos entre
1973 y 1990 por Augusto Pinochet, Gustavo Leigh y otros.
La denuncia identifica a siete ciudadanos españoles
asesinados o detenidos-desaparecidos por agentes bajo las
ordenes de los denunciados, y se fundamenta en el Tratado
Bilateral de Extradición entre Chile y España
y el Derecho Penal Internacional vinculante para ambos Estados.
Posteriormente interpuso querella, ejercitando la acción
popular, la Fundación Presidente Allende, de nacionalidad
española, que identificó entre las víctimas
a más de tres mil personas asesinadas y/o detenidas-desaparecidas
de una decena de nacionalidades, entre las que se incluyen
españoles y descendientes de españoles. Admitida
a trámite la querella por el Juzgado Central de Instrucción
de guardia (el núm. 1), correspondió por reparto
al Juzgado Central núm. 6, quien abrió diligencias
previas y tras el informe favorable del Ministerio Fiscal
declaró su competencia para conocer de los delitos
imputados.
Este
proceso ha despertado esperanzas y voluntad de cooperar
en múltiples paises. Entre las víctimas en
primer lugar. Suman varios miles las que se han personado
en la causa como acusación particular o ejercitando
la acción popular. Ven en este proceso la posibilidad
de sobrepasar la impunidad absoluta de que gozan los responsables
de los crímenes. En las instancias internacionales
relacionadas con el Derecho Humanitario, en particular entre
los expertos del Tribunal Internacional de La Haya para
juzgar los crímenes en la ex-Yugoeslavia, se ha expresado
solidaridad y respaldo a la declaración de competencia
jurisdiccional por la Audiencia Nacional para enjuiciar
crímenes contra la Humanidad que afectan a españoles
y que siguen impunes en el país donde fueron cometidos.
Se han ofrecido a aportar su testimonio al Juez español
los Fiscales de Washington D.C. y agentes del FBI que investigaron
el asesinato en aquella ciudad, por agentes de Pinochet,
del Ministro Orlando Letelier y Ronni Moffit. Son asimismo
elogiosos los primeros estudios que sobre este proceso se
han publicado en Universidades de EE.UU.
El
proceso abierto en la Audiencia Nacional por crímenes
contra la Humanidad tiene planteados complejos problemas
tecnico-jurídicos y político-diplomáticos.
En su solución deberán cooperar diversas instancias
del Estado español y de la comunidad internacional.
Avanzamos en este artículo algunas de las normas
invocadas en la querella para fundamentar el principio de
doble incriminación.
Los
"Principios de Nüremberg".
El
13.02.1946 la Asamblea
General de la ONU adoptó la resolución 3
(1), en la que "toma conocimiento de la definición
de los crímenes de guerra, contra la paz y contra
la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal
Militar de Nüremberg de 8 de agosto de 1945". En
su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
la Asamblea General de la ONU "confirma los principios
de Derecho Internacional reconocidos
por el Tribunal de Nüremberg y por la Sentencia de
ese Tribunal".
El
efecto de estas resoluciones es consagrar con alcance
universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia
del Tribunal de Núremberg (Nur. U.S. Mil. Trib,
4 Dec. 1947, Justice Trial, A.D., 1947, 282; Canadá,
High Court of Justice, 10 July 1989, Regina v. Finta,
I.L.R., 82, p. 441). Su vigencia en España ya fue
reconocida al ratificar el Convenio hecho en Ginebra el
12.VIII.1949 (BOE 5.IX.1952 y 31.VII.1979), que en su
art. 85 remite expresamente a los "Principios de Nüremberga"
aprobados por la Asamblea General de la ONU de 11.XII.1946.
En
su Informe sobre la constitución de un Tribunal
Internacional encargado de juzgar a "las personas presuntamente
responsables de violaciones graves del derecho humanitario
internacional cometidas en el territorio de la ex- ugoslavia"
desde 1991, el Secretario General de la ONU ha enumerado
varias convenciones que en su opinión forman parte
del Derecho Internacional consuetudinario, a saber:
el
Reglamento de La Haya de 1907,
el
Estatuto del Tribunal Militar internacional de Nüremberg
de 1945,
el
Convenio sobre el crimen de genocidio de 1948,
los
Convenios de
Ginebra de 1949.
La
constatación por el Secretario General del carácter
consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para
todos los Estados conforme al art 25 de la Carta
de la ONU, pues el Consejo de Seguridad aprobó el
Informe del Secretario General sin ninguna reserva (S/Res..
827, 25 de mayo de 1993, pár. 2).
Las
convenciones de Ginebra.
Están
vigentes en
España y Chile:
los
Convenios I y II de Ginebra, de 12.VIII.1949 (RCL 1952/1193
y NDL 15192), y el Protocolo I Adicional de 8 de junio
de 1977 (RCL 1989/1646, 2187, 2197),
el
Convenio III de Ginebra, de 12 de agosto de 1949 (RCL
1952/1251 y NDL 24622), y el Protocolo I Adicional de
8.VI.1977 (RCL 1989/1646, 2187 y 2197),
el
Convenio de Ginebra de 12.VIII.1949 (RCL 1952/1184 y NDL
15379), y el Protocolo I Adicional de 1977 (RCL 1989/1646,
2187 y 2197),
los
Protocolos I y II Adicionales a los Convenios de Ginebra
de 12.VIII.1949, relativos a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales
y sin carácter internacional, hechos en Ginebra
8.VII.1977 (BOE 26.VIII.1989, 7.XI.1989, 9.X.1989),
el
Convenio II de La Haya de 29.VIII.1899 (sobre parlamentarios
y personas que les acompañan), y el Protocolo II
Adicional de 8.VI.1977 (RCL 1989/1946, 2187 y 2197), convenios
a los que remite también el Código Penal
español (cap. III, art. 608 y ss).
Forman
parte del derecho interno de Chile, asimismo, convenios
anteriores a los citados de Ginebra que recogen principios
equivalentes de Derecho Internacional: el Código
de Justicia Militar de 1925; las normas y principios de
las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907; el Código
Lieber de 1863; la Declaración de Bruselas de 1874
sobre las leyes y costumbres de la guerra; la Convención
de Ginebra de 1864; la Declaración de S. Petersburgo
de diciembre de 1864.
Las
cuatro Convenciones de Ginebra de 12.VIII.1949, en su art.
3, contemplan disposiciones básicas aplicables a
todo conflicto armado, incluyendo en ellos a los no-internacionales
o internos, que prohiben "en cualquier tiempo y en cualquier
lugar",
a)
atentar contra la vida y la integridad corporal, en especial
el asesinato en todas sus formas, las mutilaciones, b)
la toma de rehenes; c) atentar contra la dignidad de las
personas, en especial los tratos humillantes y degradantes...
En
la lista de infracciones figuran en cada Convención
el homicidio intencionado, la tortura y los tratos inhumanos,
incluidas las experiencias biológicas, el hecho
de causar intencionadamente grandes sufrimientos o atentar
gravemente a la integridad física o a la salud.
La
Convención IV prohibe las penas colectivas, las
medidas de intimidación, el saqueo, las represalias
(art. 33).
Un
crimen de guerra puede ser también un crimen contra
la Humanidad (concurso ideal de delitos) en función
del móvil que caracteriza al segundo (político,
racial, o religioso). Como ha subrayado el Tribunal Supremo
francés en su Sentencia de 20.XII.1985 (affaire
Barbie), y también la Comisión de Derecho
Internacional (Rapport C.D.I., 1987, doc. ONU A/42/10,
p. 31).
Las
Resoluciones 1074 (XXXIX) y 1158 (XLI) del Consejo Económico
y Social de la ONU, de 28 de julio de 1965 y 5 de agosto
de 1966, se refieren al castigo de los criminales de guerra
y los individuos culpables de crímenes contra la
Humanidad.
Tipificacion
del crimen contra la humanidad.
El
Estatuto del Tribunal de Nüremberg,
en su art. 6.c) define como crimen contra la humanidad:
"El
asesinato, el exterminio, la sumisión a esclavitud,
la deportación, y cualquier otro acto inhumano
cometido contra cualquier población civil, antes
o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos
políticos, raciales o religiosos, cuando esos actos
o persecuciones, tanto si han constituido como si no una
violación del derecho interno del país donde
han sido perpetrados, han sido cometidos después
de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o
en relación con ese crimen".
Este
artículo ha sido aplicado directamente por los
tribunales aliados después de 1945 y también
recientemente:
en
1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén
y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R.,
36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),
en
1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de
la solicitud de extradición a la India de oficiales
de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes
contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p.
125),
en
1981, por el Tribunal Supremo de los Paises Bajos, en
el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.),
en
1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso
Barbie, que fundamenta la aplicación del citado
art. 6.c) en los siguientes criterios (susceptibles
de ser aplicables en España y Chile):
a)
esta inculpación pertenece a "un orden represivo
internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción
de frontera", b) la adhesión de Francia a este
orden represivo, c) la consagración, por la resolución
de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la
definición de crímenes contra la Humanidad
que figura en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg,d)
la recomendación de las NN.UU. a los Estados, en
esta resolución, de perseguir o extraditar a los
autores de tales crímenes, e) la conformidad de
tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional
relativo a los Derechos Civiles y Políticos de
19.12.1966 (y al art. 7.2 de la Convención Europea
de Derechos del Hombre), que afirman que el principio
de irretroactividad de las leyes penales no se opone a
la persecución y condena de personas por hechos
reputados como "criminales según los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad de
las naciones". Esta excepción -en el caso de que
en propiedad lo fuera- a la irretroactividad de las leyes
penales ha sido aplicada en la persecución penal
contra una persona acusada de haber desviado un avión
cuando éste hecho no era punible por el ius fori
en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of
App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298).
en
1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario
(Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R.,
82, 438 ss.).
Los
tratadistas André Huet y Renée Koering-Joulin
[Droit Penal International, Presses Universitaires de France,
París, 1993, p. 52] sostienen que:
"Esta
categoría de crímenes (...) es más
amplia que la de crímenes de guerra, (...) son
susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales
(...)".
Para
D. Thiam, Ponente especial de la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU,
"un
acto inhumano cometido contra una sola persona podría
constituir un crimen contra la Humanidad si se situara
dentro de un sistema o se ejecuta según un plan,
o si presenta un carácter repetitivo que no deja
ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) Un
acto individual podría constituir un crimen contra
la Humanidad si se inscribiera dentro de un conjunto coherente
y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados
por el mismo móvil: político, religioso,
racial o cultural" (Rapport C.D.I., 1989, p. 147, pár.
147).
De
igual modo, no tanto una desaparición forzada sino
la "práctica sistemática" de las desapariciones
forzadas es lo que "tiene la naturaleza de crimen contra
la Humanidad" (A/Res. 47/133, 18 dic. 1992, preámbulo,
considerando 4o.).
El
Estatuto del Tribunal de Núremberg en su:
art.
6 in fine dispone que los dirigentes que han tomado
parte en un plan dirigido a cometer crímenes
contra la Humanidad son responsables de los actos cometidos
por otros en ejecución de aquel plan, en el
art.
7 establece que la condición oficial de un acusado
de Jefe de Estado, de Gobierno o de alto funcionario
no le concede inmunidad ni supone una circunstancia
atenuante, y en el
art.
10 afirma
"en
todos los casos en que el Tribunal habrá proclamado
el carácter criminal de un grupo o de una organización,
las autoridades competentes de cada signatario tendrán
el derecho de hacer comparecer a cualquier individuo ante
los tribunales (...), en virtud de su afiliación
a ese grupo o a esa organización. En esta hipótesis,
el carácter criminal del grupo o de la organización
será considerado como establecido y no podrá
ser discutido".
La
"Dirección de Inteligencia Nacional" (DINA) ha
sido calificada como "organización criminal" en
la Sentencia de la Corte Suprema de Chile de 30 de mayo
de 1995 (caso Letelier).
El
Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la ex-Yugoeslavia.
Creado
en 1993, su art. 10 dispone que la regla non bis in idem
no impide al tribunal juzgar a una persona ya juzgada por
el mismo hecho en otro Estado si, en ese Estado, ese hecho
ha sido considerado como una infracción de derecho
común o si el proceso se parece a una denegación
de justicia. El carácter unívoco de esta excepción
permite evitar que el acusado pueda
protegerse detrás de procesos nacionales de pura
forma.
En
síntesis, siempre que concurran los criterios de
gravedad, carácter masivo y móvil político,
racial, religioso, social o cultural, los crímenes
contra la Humanidad comprenden:
el
asesinato (Nüremberg, art. 6; Estatuto del Tribunal
para ex-Yugoeslavia, art. 5.a), el homicidio (Tokio, art.
5.c),
el
exterminio (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del
Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.b),
la
esclavitud (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del
Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.c),
la
deportación
(Nüremberg, art. 6.c),
la
expulsión
(Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.d),
cualquier
otro acto inhumano cometido contra cualquier población
civil (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del Tribunal
para ex-Yugoeslavia, art. 5.i),
las
persecuciones por motivos políticos, raciales,
religiosos (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del
Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.h), sociales o culturales
(proyecto de código de crímenes contra la
seguridad de la Humanidad, art. 21),
el
genocidio (Convención de 1948, Estatuto del
Tribunal para ex-Yugoslavia, art.4),
el
apartheid
(Convenio de 1973, art. II),
el
encarcelamiento
(Ley n 10 promulgada por el Consejo de control aliado
en Alemania en 1945, art. II, 1.c; Estatuto del Tribunal
para ex-Yugoeslavia, art.5.e),
la
tortura
(Ley n 10 promulgada por el Consejo de control aliado
en Alemania en 1945, art. II, 1.c; Estatuto del Tribunal
para ex-Yugoeslavia, art. 5.e),
la
violación (Ley n 10 promulgada por el Consejo
de control aliado en Alemania en 1945, art. II, 1.c; Estatuto
del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.g),
la
práctica sistemática de desapariciones forzadas
(Resolución de la A.G. de la ONU 47/133, de 18.XII.1992),
el
uso de armas atómicas en determinadas circunstancias
(Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 1996).
Sin
embargo, el móvil no es un criterio determinante
de todos los crímenes contra la paz y la seguridad
de la Humanidad. La Comisión de Derecho Internacional
(CDI) de la ONU considera como tales delitos la "violación
sistemática o masiva de los derechos del hombre",
las persecuciones por motivos políticos, raciales
o religiosos, pero también las persecuciones por
"motivos sociales o culturales" (proyecto de Código
de crímenes contra la seguridad de la humanidad,
art. 21); e incrimina los hechos constitutivos de "violaciones
sistemáticas o masivas de los derechos del hombre"
-homicidio intencionado, tortura, encarcelamiento, violaciones,
desapariciones forzadas, esclavitud...- según el
art. 5 del Estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia.
Campo
de aplicacion ratione personae.
En
lo referente a las víctimas, y a diferencia del
crimen de guerra, el crimen contra la Humanidad existe
con independencia de los lazos de nacionalidad, u otros,
que puedan unir al autor y a la víctima.
Aplicacion
retroactiva de la ley penal en los crimenes contra la humanidad.
El
Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos
de 19.XII.1966, ratificado por Chile y España
(BOE 30.IV.1977), en su art. 15 recoge el principio nullum
crimen sine lege "nacional o internacional", pero agrega
en su párrafo 2:
"Nada
de lo dispuesto en este artículo se opondrá
al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según
los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional".
En
el mismo sentido se manifiesta el art. 7 del Convenio
para la protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4.XI.1950
(BOE 10.X.1979 y 30.IX.1986).
No
cabe prescripcion ni amnistia.
El
Derecho Internacional por lo general no conoce la prescripción.
Y los crímenes contra la Humanidad deben regirse
por el orden jurídico del que dimanan, es decir el
Derecho Internacional. Establecen también la no prescripción,
entre otros textos,
la
Declaración de la Asamblea General de la ONU sobre
la desaparición forzada de personas, aprobada por
consenso el 18.XII.1992 (A/Res. 47/133),
el
art. 1 del Convenio del Consejo de Europa de 25.I.1974,
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes contra la Humanidad,
la
Resolución 291 (XXIII) de la Asamblea General de
la ONU al aprobar, el 9 de diciembre de 1968, la Convención
sobre la no aplicación de la prescripción
a los crímenes de guerra y a los crímenes
contra la Humanidad, que "constata que en ninguna de sus
declaraciones solemnes, acuerdos y convenciones relativas
a la persecución y represión de los crímenes
de guerra y de los crímenes contra la humanidad
no ha sido previsto límite de tiempo".
Dispone
en particular su art. I.b)
"cualquiera
que haya sido la fecha en que han sido cometidos, son
imprescindibles (...) los crímenes contra la Humanidad,
tanto si han sido cometidos en tiempo de guerra como en
tiempo de paz (...), inclusive si esos actos no constituyen
una violación del derecho interno del país
en el que han sido cometidos",
y
su art. III establece la obligación de permitir
la extradición.
Esta
Convención entró en vigor el 11 de noviembre
de 1970.
Por
su parte, el Código Penal español dispone
que "el delito de genocidio no prescribirá en ningún
caso" (art. 131).
En
opinión de P. Mertens [en "L'imprescriptibilité
des crimes de guerre et contre l'Humanité",Univ.
de Bruxelles, 1974, p. 226]:
"No
se concibe la aplicación de la 'ley del olvido'
para los crímenes que han sido perpetrados contra
la comunidad, las Naciones y la Humanidad en tanto que
tal. Esos crímenes son imprescriptibles por naturaleza.
Si, por razones técnicas, esos crímenes
no pueden, en el estado actual de la evolución
del derecho positivo, ser reprimidos más que en
el plano interno, ello debe hacerse en conformidad con
el derecho internacional y reconociéndole la primacía
que le es debida".
Ni
la excepcion de obediencia debida.
Así
lo disponen:
el
art. 8 del Estatuto del Tribunal militar internacional
de Nüremberg,
la
resolución 95 (I) de la A.G. de la ONU, de 11 de
diciembre de 1946,
el
art. 2.3 del Convenio de las NN.UU. contra la tortura,
de 10.XII.1984,
el
art. 7.3 del Estatuto del Tribunal internacional penal
para la ex-Yugoeslavia,
el
art. 6 de la Declaración de la Asamblea General
de la ONU, de 18.XII.1992, sobre la protección
de las personas contra las desapariciones forzadas,
la Comisión de Derecho Internacional de la ONU,
tanto en la formulación de los Principios de Nüremberg
en 1950 (Y. bk. of the I.L.C., 1950, II, pp. 374-378),
como en sus proyectos de Código de crímenes
contra la paz y la seguridad de la Humanidad de 1954 (art.4)
y de 1991 (art. 12)
Rapport
C.D.I., 1991, p. 279.
Extradicion.
La
Declaración de la Asamblea General de la ONU sobre
la EXTRADICION de individuos culpables de crímenes
de guerra
y contra la humanidad, adoptada el 3.XII.1973 (resolución
3074, XXVIII), dispone en su art. 9:
"Cuando
cooperan en el descubrimiento, arresto y extradición
de individuos contra quienes hay pruebas de que han cometido
crímenes contra la Humanidad, así como en
el castigo de esos individuos si son declarados culpables,
los Estados actúan en conformidad con las disposiciones
de la Carta de las NN.UU. y de la Declaración relativa
a los principios de derecho internacional concerniente
a las relaciones amistosas y la cooperación entre
los Estados, en conformidad con la Carta de la ONU".
y
en su art. 5 que
"los
individuos contra quienes existen pruebas que establecen
que han cometido crímenes de guerra y crímenes
contra la Humanidad deben ser llevados ante la Justicia
y, si son reconocidos culpables, castigados, como regla
general, en los paises donde han cometido esos crímenes.
A este respecto, los Estados cooperarán en todo
lo que se refiere a la extradición de esos individuos".
Por
consiguiente, no hay establecida una jurisdicción
"exclusiva". La competencia jurisdiccional está
subordinada a las normas especiales de aplicación,
entre ellas los Tratados multilaterales de que son parte,
en este caso, España y Chile, y los bilaterales,
como el de Extradición de 14.04.1992 -que se rige
por el principio 'aut dedere aut punire'. Así,
en el caso de la detención ilegal, tortura y asesinato
del español Carmelo SORIA por funcionarios bajo
las ordenes de la Junta Militar, es de aplicación
la Convención de 14.XII.1973 sobre prevención
y castigo de delitos contra personas internacionalmente
protegidas, inclusive los agentes diplomáticos
(N.York, 14.12.1973), a la que se adhirió España
el 26.07.1985 (BOE 7.02.1986) y Chile el 21.01.1977, cuyo
art. 3 reza:
"La
presente Convención no excluirá ninguna
jurisdicción penal ejercida de conformidad con
la legislación nacional".
El
tratado de extradicion y asistencia judicial entre España
y Chile.
De
14.04.1992 (BOE 10.01.1995), debe ser interpretado en
coherencia con el posterior 'Tratado general de cooperacion
y amistad entre Chile y España', de 19.10.1990
(BOE 17.09.1991), en particular su art. 1 a), b), d) y
h), que dice:
Art.
1 "Las Partes se comprometen a coordinar sus esfuerzos
en el plano interno e internacional para promover la plena
vigencia de los principios y objetivos siguientes:
a)
La libre determinación de los pueblos, la no
intervención, la solución pacífica
de las controversias, la igualdad jurídica de
los Estados, la cooperación internacional para
el desarrollo y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.
b)
La defensa y respeto de los derechos humanos en el marco
del estado de derecho, garantía de la dignidad
y seguridad de los ciudadanos.
d)
La firme condena de toda forma de violencia, autoritarismo
o intolerancia.
h)
El respaldo a las acciones internacionales destinadas
a erradicar el terrorismo (...).
El
tratado de extradicion y asistencia judicial entre España
y Chile, de 14.04.1992, establece por su parte:
Art.
3: "Darán lugar a extradición, también
conforme al presente Tratado, los delitos incluidos en
convenios multilaterales en los que ambos países
sean Parte".
En
la causa abierta en la Audiencia Nacional son pues de aplicación:
1.-
en cuanto al delito de Genocidio la Convención
de 1948, ratificada por Chile el 3.06.1953 y por España
(BOE 8.02.1969), según cuyo art. VII "cada Estado
parte está obligado a conceder la extradición
en conformidad con sus leyes y tratados en vigor", 2.-
en cuanto al delito de torturas, la 'Convencion sobre
la Tortura' de 10.12.1984, ratificada por España
el 19.10.1987 (BOE 9.11.1987) y suscrita por Chile el
23.09.1987, cuyos arts. 4 y 5 extienden la jurisdicción
al Estado del cual es nacional la víctima, aunque
haya sido cometido el delito en otro Estado.
Si
ello es así para la tortura, ninguna norma dice
expresamente que no se aplique igual principio de jurisdicción
universal al delito más grave de Genocidio. O al
de piratería, como dice el Ponente (rapporteur)
especial de la ONU B. Whitaker, en su Informe de julio
1985 sobre el Convenio contra el Genocidio (E/CN.4/sub2/1985/6/p.38).
La
Tortura está asimismo prohibida en:
la
Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, art. 5,
el
Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos
de 19.XII.1966, art. 7, ratificado por Chile y España
(BOE 30.IV.1977),
la
Convención contra la Tortura y otras penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes, de 10.12.1984,
ratificada por España el 19.10.1987 (BOE 9.11.1987)
y suscrita por Chile el 23.09.1987, cuyo art. 1 incluye
la tortura cometida por "agentes de la función
pública o cualquiera otra persona que actúa
de modo oficial o a instigación suya, o con su
consentimiento expreso o táctico".
3.-
En el personal caso de Carmelo Soria, asesinado en Santiago
el 14 de julio de 1976 siendo funcionario de la ONU, es
de aplicación la citada 'Convencion de 14.xii.1973
sobre prevencion y castigo de delitos contra personas internacionalmente
protegidas, inclusive los agentes diplomaticos', de 14.12.1973,
cuyo art. 8 dispone:
"1.
En la medida en que los delitos previstos en el
artículo 2 no estén enumerados entre los
casos de extradición en tratados de extradición
vigentes entre los Estados partes, se considerarán
incluidos como tales en esos tratados". "4. A los fines
de la extradición entre Estados partes, se considerará
que los delitos se han cometido no solamente en el lugar
donde ocurrieron, sino también en el territorio
de los Estados obligados a establecer su jurisdicción
de acuerdo con el párrafo 1 del artículo
3".
4.
-
En la experimentación del gas letal "sarín"
en personas detenidas, por funcionarios o agentes
bajo la autoridad de los querellados, además de
las normas ya mencionadas de Nüremberg y concordantes
es de aplicación la Convención sobre la
prohibición del desarrollo, producción y
almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas)
y toxínicas, y sobre su destrucción, hecho
en Londres, Moscú y Washington el 10 de abril de
1972 (BOE 11.VII.1979), suscrita por Chile el 10.IV.1972.
Interpretacion
del convenio contra el genocidio por el Tribunal Internacional
de Justicia de la Haya.
Este
tiene sentado que
"Los
principios en que se basa el Convenio [para la prevención
y la represión del genocidio] son principios reconocidos
por las naciones civilizadas como obligatorios para los
Estados, incluso al margen de todo vínculo convencional"
(C.I.J., Rec. 1951, p. 23).
Esos
principios han sido en cierto modo codificados en el Convenio
de 9.XII.1948, que es "considerado hoy como formando parte
del derecho internacional consuetudinario" (Informe del
Secretario General de la ONU elaborado en conformidad
con el pár. 2 de la Res. 808 (1993) del Consejo
de Seguridad, ONU/S/25704, 3 de mayo de 1993, p. 13, pár.
45).
La
más autorizada y reciente interpretacion de la
ONU sobre el Convenio contra el Genocidio y el genocidio
"interior" es la de M. B. Whitaker, Ponente especial del
"Estudio sobre la cuestión de la prevención
y la represión del crimen de genocidio" (encargado
por la ONU, ECOSOC, E/CN.4/Sub.2/1985/6, 2 de julio de
1985), quien afirma:
"El
genocidio no implica necesariamente la destrucción
de un grupo entero (...) La expresión 'parcial'
del art. 2 parece indicar un número bastante elevado
en relación a los efectivos totales del grupo,
o también una fracción importante de ese
grupo, como la de sus dirigentes" (pág. 19),
"Las
opiniones divergen cuando se trata de saber en qué
medida las expresiones grupo 'nacional' o grupo 'étnico'
engloban a las minorías (...). El grupo de las
víctimas puede de hecho ser tanto minoritario como
mayoritario en un país; (...) la definición
no excluye el caso en que las víctimas pertenecen
al mismo grupo al que pertenece el propio autor de la
violación. El Ponente de las Naciones Unidas sobre
los asesinatos en masa en Campuchea ha calificado esta
matanza como "autogenocidio", expresión que implica
una destrucción masiva en el interior del propio
grupo de un número importante de sus miembros (E/CN.4/SR.1510)"
(pág. 20). "Durante el debate [sobre el Convenio
de 1948] el delegado de Francia predijo que si bien en
el pasado los crímenes de genocidio fueron cometidos
por motivos raciales o religiosos, era evidente que en
el futuro lo serían esencialmente por motivos políticos.
Esta idea tuvo un amplio apoyo entre los otros representantes
[Chile, EE.UU., etc.]. Según Pieter Drost, en The
Crime of State, II: Genocide, (Leyden, A.W. Sythoff, 1959),
"la más grave forma del crimen de genocidio es
la destrucción deliberada de la vida física
de seres humanos tomados individualmente en razón
de su pertenencia a una colectividad humana cualquiera
en tanto que tal". (pág. 22), "para ser calificados
de genocidio los crímenes cometidos contra un cierto
número de individuos, deben apuntar a su colectivo
o a ellos mismos en tanto que miembros o engranajes de
su colectivo" (pág. 23), "el art. 8 de Estatuto
del Tribunal de Nüremberg claramente dispone que
un acusado no podrá invocar en su defensa la obediencia
debida a ordenes de sus superiores, incluso si el tribunal
ve eventualmente en esta obediencia un motivo de atenuar
la pena" (pág. 28), "la responsabilidad individual
no excluye sin embargo, necesariamente, en ciertos casos
la responsabilidad colectiva del Estado respecto de sus
víctimas, inclusive en ocasiones la indemnización
o la restitución" (pág. 29), "el Ponente
especial considera que se debiera pedir a los Estados,
o por lo menos a los Estados parte, que modifiquen sus
legislaciones internas de modo que permitan la extradición
de los culpables si no los persiguen ellos mismos. Se
podría también hacer del genocidio una cuestión
sometida al principio de la competencia universal: aut
dedere aut punire, como es el caso de los crímenes
de piratería" (pág 38), (...) ya en su Informe
de 4.VII.1978 el Ponente especial concluía que
el principio de la competencia universal permitiría
la opción entre la extradición y la represión
del crimen por el Estado en cuyo territorio el culpable
ha sido hallado (E/CN.4/Sub.2/416, par. 627)"
recomendaciones
ambas acogidas en nuestra Ley Orgánica del Poder
Judicial 6/1985, de 1 de julio, art. 23.4.a), así
como en el Tratado Bilateral de Extradición entre
Chile y España de 14.04.1992, art. 3.
Sigue
diciendo el Ponente especial Whitaker en el Informe de
la ONU sobre el genocidio:
"se
puede considerar que el genocidio no es una cuestión
menos grave, ni mucho menos, que la tortura, por consiguiente
el Ponente especial recomienda prever una disposición
análoga a la establecida en el art. 8 del Convenio
contra la tortura de 10.XII.1984" (pág. 39),
recomendación
puesta también en práctica en la legislación
interna española antes citada, que ha establecido
la jurisdicción universal en el caso de genocidio,
y en el art. 3 del Convenio Bilateral de extradición
entre Chile y España.
Aplicabilidad
de la inculpacion consuetudinaria en el caso de genocidio.
El
art.
V
del Convenio contra el genocidio de 1948 pide a los Estados
que adaptan su legislación interna para asegurar
la aplicación del Convenio (lo que sí ha
hecho España). Pero aunque la incriminación
basada en este Convenio no fuere directamente aplicable
(que sí lo es, según el Tribunal Internacional
de Justicia), ello no excluye que la inculpación
por genocidio pueda fundarse en el derecho consuetudinario
basado en el derecho de Nüremberg. Pues este último
es directamente aplicable en el orden jurídico
de los Estados que lo han reconocido (todos los Estados
miembros de las NN.UU., resolución 95 (I) de 11.XII.1946
de la A.G. de la ONU). Y ello con tanta mayor razón
cuanto que el crimen de genocidio puede ser "cometido
en tiempos de paz", como establece el art. 1 del propio
Convenio de 1948.
El
derecho de Nüremberg, y las resoluciones de la Asamblea
General de la ONU que han establecido su vigencia, ha
sido invocado como precedente tanto por la jurisprudencia
interna de los Estados como por la doctrina, P.ej., por
el
Tribunal Supremo de los Paises Bajos, J.K v. Ministerio
Público, 27.X.1981, N.Y.I.L., 1983, p. 427,
la
Cour d'Appel de París, caso Touvier, 27.X.1975,
A.F.D.I. 1976, p. 924,
la
Cour de Cassation de Francia, caso Leguay, 21.X.1982,
A.F.D.I., 1983, p. 844,
por
Hans Kelsen en "Will the Judgment in the Nüremberg
Trial Constitute a Precedent in International Law?",
I.C.L.Q., 1947, p. 153.
En
el momento de crearse el Tribunal Internacional Penal para
la ex-Yugoeslavia no ha surgido duda alguna sobre la aplicabilidad
directa en aquel territorio de las inculpaciones de Derecho
Internacional Humanitario Convencional y Consuetudinario
(Informe del Secretario General elaborado en conformidad
con el pár. 2 de la resolución 808 (1993)
del Consejo de Seguridad, Doc. ONU S/25704, 3.V.1993, p.
10 y ss.).
Competencia
universal.
Con
independencia de la competencia para conocer de los delitos
de genocidio y terrorismo cometido por los denunciados
ante la Audiencia Nacional, que a ésta otorgan
el art. 23.4 de la LOPJ, las normas penales internas e
internacionales aplicables y la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Supremo sobre competencia universal en los delitos
enumerados en el art. 23.4 de la LOPJ -todo ello en relación
con el art.3 del tratado bilateral de extradición
con Chile -, debemos agregar que la competencia universal
se sustenta en el propio Convenio
de 1948. Eric DAVID, en sus Principes de Droit des Conflits
Armés (Bruselas, Facultad de Derecho de la ULB,
1994, p. 621) concluye que
"El
art. VI del Convenio contra el genocidio (1948) establece
la competencia prioritaria del Tribunal del lugar donde
se ha cometido el delito, pero en modo alguno excluye
la competencia de otros Estados",
A
idéntica conclusión llegan S. Glaser en
su Droit international pénal conventionnel (Bruselas,
Bruylant, 1970, p. 108); y el comentario sobre el "Eichmann
case" en la International Law Review, 36, pp. 303-304;
o el "US Senate's Report" sobre
la
ratificación del Convenio de 1948 por EE.UU., July
18, 1981, en I.L.M., 1991, p.9.
Los
trabajos preparatorios de la propia Convención
de 1948 confirman esta interpretación. El Informe
de la 6a. Comisión de la Asamblea General de la
ONU precisaba en relación con la obligación
enunciada en la primera parte del art. VI:
"Es
así, en particular, que [la primera parte del art.
VI] no afecta al derecho de cualquier Estado de presentar
ante sus propios tribunales a cualquiera de sus ciudadanos
por actos cometidos fuera de su territorio".
La
expresión "en particular" apuntaba a reservar otras
competencias extra-territoriales distintas de la competencia
personal activa contemplada en este extracto del Informe
(Doc. ONU, 6a. Com. de
la
A.G., sesiones 131-132, I.XII.1948, pp. 685-700).
El
Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, por su
parte, no se ha pronunciado explícitamente sobre
este punto, pero sí ha afirmado que "todos los
Estados parte [del Convenio] han asumido 'la obligación
de prevenir y castigar' el crimen de genocidio" ("Aplicación
de la Convención contra el genocidio, medidas cautelares,
resolución de 8.IV.1993", C.I.J., Recueil des Arrêts,
1993, p. 22, pár. 45). Y en 1970 admitió
que la ilegalización del genocidio, las reglas
relativas a los derechos fundamentales de la persona humana,
incluidas la esclavitud y la discriminación racial,
constituyen obligaciones erga omnes, "todos los Estados
pueden ser considerados como teniendo un interés
jurídico en que esos derechos sean protegidos"
(C.I.J., Recueil des Arrêts, 1978, p. 32).
El
genocidio es un crimen contra la Humanidad y, también,
un crimen de terrorismo magnificado. Siendo numerosos
los convenios que establ
ecen
la competencia universal contra el terrorismo (p.ej., el
europeo de 27.1.1977, y la Resolución de la Asamblea
General de la ONU de 9.XII.1985, A/Res. 40/61), es coherente
que también sea universal la competencia para reprimir
el genocidio.
La
destrucción de un grupo en razón de sus convicciones
políticas o ideológicas es un crímen
contra la humanidad.
Así
lo establecen los arts. 6.c) del Estatuto de Nüremberg;
el art. 5.c) de la Carta del Tribunal Militar Internacional
de Tokio; el art. 2.1. c) de la Ley No. 10 promulgada
por el Consejo de control aliado en Alemania en 1945;
el art. 5 del Estatuto
del Tribunal para la ex-Yugoeslavia; el art. 21 del proyecto
de Código de crímenes contra la seguridad
de la Humanidad, preparado por la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU. Todos ellos incriminan "las persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos".
Doble
incriminacion y retroactividad en un procedimiento de extradición.
Solicitada
ante la Audiencia Nacional la extradición, a efectos
de su enjuiciamiento, de los responsables máximos
del genocidio cometido en Chile entre 1973 y 1990, es
interesante evocar que el magistrado D. José Luís
Manzanares Samaniego se hace eco en España de la
doctrina sobre la aplicación de un concepto básico
del procedimiento de extradición, cual es
que el hecho delictivo imputado al "extraditurus" debe
hallarse tipificado tanto en la legislación del
Estado requirente como en el del requerido:
"Burgstaler
|3|
plantea el interesante problema de los hechos que en el
momento de la decisión sobre la solicitud cumplen
con la doble incriminación, pero que no reunían
tal requisito cuando fueron cometidos. Dicho autor estima
-apoyándose en Schultz y Linke- que esa falta de
punibilidad enerva la extradición cuando se refiere
al Estado requirente, pero no cuando sólo se da
en el ordenamiento del Estado requerido. La solución
parece acertada si se repara en que no estamos ante una
manifestación del ius puniendi del Estado requerido,
sino de un auxilio judicial por su parte" (La Ley, 1986-2,
p. 981).
La
acción civil de reparación.
En
cuanto al derecho a reparación en los crimenes
contra la Humanidad, se fundamenta en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 19.XII.1966
(BOE 30.04.1977), cuyo art. 9.5 dispone que "Toda persona
que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá
derecho efectivo a obtener reparación", así
como en el Código Penal (arts. 109, 116 y concordantes),
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 112, 113 y concordantes)
y en el Tratado de bilateral de extradición entre
España y Chile.
En
un proceso por crímenes contra la Humanidad pueden
hacerse parte los familiares de los detenidos-desaparecidos
y asesinados, también quienes sobrevivieron a campos
de detención o concentración, a centros
de torturas, fueron relegados dentro de su país
o forzados al exilio, también aquellos cuyos patrimonios
fueron confiscados. Cualesquiera sea su nacionalidad o
su lugar de residencia. Mencionemos,
por último, que el Convenio de doble nacionalidad
entre España y Chile de 24 de mayo de 1958 (BOE
14 de noviembre), en su art. 7 dispone que "los españoles
en Chile y los chilenos en España que no estuvieran
acogidos a los beneficios que les concede este Convenio,
continuarán disfrutando los derechos y ventajas
que les otorguen las legislaciones chilena y española,
respectivamente. En consecuencia, podrán especialmente
(...) tener acceso a las autoridades de toda índole
y a los Tribunales de Justicia, todo ello en las mismas
condiciones que los nacionales. El ejercicio de estos
derechos queda sometido a la legislación del país
en que tales derechos se ejercitan".
Notas
finales.
1.
Artículo en The New York Times
y en el International Herald Tribune de 25 de octubre
de 1996.
2.
Por ejemplo, el artículo publicado en enero de
1997 en la Revista ACLU Int'l Civil Liberties Report bajo
el título "Spanish Criminal Prosecutions Use International
Human Rights Law to Battle Impunity in Chile and Argentina",
del Prof. Richard J. Wilson, Director del Consultorio
de Derecho Internacional de Derechos Humanos en la American
University, Washington D.C.
3.
Burgstallerr (Manfred): "Das europäische Auslieferungsübereinkommen
und seine Anwendung in Österreich", en Zeitschrift
für Rechtsvergleichung, 1970, p. 11. Schultz (Hans):
Das Schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953,
tomo 7 de los Schweizerischen Criminalistischen Studien,
p. 100.
El
presente artículo fue editado orginalmente en la Revista
"Jueces para la Democracia. Información y Debate",
número 28, marzo de 1997 en Madrid (España).
Es una expansión del artículo publicado en la
Diario 16, de Madrid, España del 9 al 14 de octubre
de 1996.
Citar
como: Garcés, Joan E. Pinochet, Ante la Audiencia,
KO'AGA ROñE'ETA se.iii (1997) - http://www.derechos.org/koaga/iii/5/garces.html
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